郭旦因诉深圳市国土资源和房产管理局撤销《深圳市房屋建筑面积查丈报告》的具体行政行为案

广东省深圳市中级人民法院行政判决书

〔2005〕深中法行终字第399号

　　上诉人（一审原告）郭旦，男，汉族，1962年6月5日出生，现住深圳市罗湖区金丽花园9栋310房。居民身份证号码：442530620605061。

　　被上诉人（一审被告）深圳市国土资源和房产管理局，住所地：深圳市福田区振兴路3号建艺大厦。
　　法定代表人张士明，局长。
　　委托代理人黄是佩，该局工作人员。

　　一审第三人深圳市鹏宝东物业发展有限公司，住所地：深圳市宝安区龙华街道办人民中路综合办公楼四楼。
　　法定代表人李辉，总经理。
　　委托代理人张海涛，该公司职员。

　　上诉人郭旦因诉被上诉人深圳市国土资源和房产管理局房屋建筑面积查丈一案，不服深圳市宝安区人民法院〔2004〕深宝法行初字第90号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

　　一审法院认定以下事实，原告与第三人于2002年6月10日、8月3日分别签订了两份《房地产买卖合同》，由原告分别购买第三人的万家灯火花园1栋120号、121号两套商铺，合同对两套商铺面积均作出如下约定，商铺建设面积60.95平方米，套内建筑面积56.1平方米，公共分摊面积4.85平方米；具体分摊项目和不分摊面积见附表，附表五分摊项目：（1）楼梯；（2）天面楼梯间。不分摊项目：空白。合同成立后原告支付了首期款，余下50％购房款办理银行抵押贷款，原告取得了该商铺并已入住使用。2002年4月18日，国家电力公司华东设计研究院深圳分部出具了两种测绘原告购置商铺建筑面积，A版.室内为57.00平方米，分摊面积为0.9平方米；B版．室内为56.1平方米，分摊面积4.85平方米。该测绘分部说明B版是请示市测绘部门的意见作出的，而A版原件已由有关部门收回。建设部于2002年3月2日发出通知，从同年5月1日起，执行商品房分摊面积计算标准，其中公共通道规定，临街楼房，挑廊下的底层作为公共道路街巷通行的，不论是否有柱，是否有维护结构，均不计算面积。为此，原告与第三人就120号商铺因是否应分摊面积计付房价款产生争议，向本院提起民事诉讼，后经深圳市中级人民法院以〔2003〕深中法民五终字第1789号《民事判决书》判决驳回原告该项诉讼请求。

　　一审法院认为：对于原告所购商铺门前无柱外走廊部分应否计算建筑面积的问题，被告在进行竣工查丈时，建设部《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》（建住房〔2002〕74号）尚未开始执行，被告依据国家标准《房产测量规范》及《深圳市房屋建筑面积测绘技术规程》的有关测量技术标准进行查丈并无不当。原告主张应当依据《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》缺乏法律依据，理由不足，其请求本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持被告深圳市国土资源和房产管理局于2002年4月18日对原告所购商铺门前走廊进行的房屋建筑面积查丈行为。

　　上诉人不服一审判决上诉称：

　　1.原审认为“被上诉人依据国家标准《房产测量规范》及《深圳市房屋建筑面积测绘技术规程》有关测量技术标准进行查丈并无不当”用语含糊，没有指出被上诉人在依据上述《规范》和《规程》时，适用具体的测量技术标准是否妥当。事实上，被上诉人在适用上述《规范》和《规程》时，错误地适用了具体的测量技术标准，将不该计入公摊的位于建筑物第一层（地面）的外走廊列入公摊，计算上诉人的建筑面积。（1）上诉人所购商铺外走廊紧临街道，走廊两端又不能封闭，并可在平行于街道方向上通行，完全符合《深圳市房屋建筑面积测绘技术规程》第3.5、3.21条第2款规定的两个条件，外走廊的面积应列为不分摊的公用面积，不能计入上诉人的建筑面积。（2）从第三人的《建设工程规划许可证》来看，上诉人所购商铺外走廊在报建时未计入容积率，不应计入公摊。涉案商铺所在1号商住楼的《建设工程规划许可证》（深规土建许字2001B121号）规划许可的本栋楼房的建筑面积是14946.26m2，其中：住宅面积13597.49m2，商业面积1348.77m2。报建规划许可的商业面积1348.77m2与本商住楼全部商铺套内使用面积1351.22m2一致，说明了涉案商铺外走廊在报建时未计入容积率（或未计算建筑面积），根据《深圳市房屋建筑面积计算细则》（深规土〔1994〕421号）中的一般规定：不能分摊的公共面积是建筑报建时未计入容积率的公共面积和有关文件规定不进行分摊的公共面积。涉案商铺外走廊属于不能分摊的公共面积，不能计入上诉人的建筑面积。（3）上诉人与第三人签订的《房地产买卖合同》约定的分摊项目不含有外走廊。应尊重当事人意思自治原则，外走廊不计入分摊，不计入上诉人的建筑面积。因此，被上诉人适用《房产测量规范》及《深圳市房屋建筑面积测绘技术规程》具体的测量规范和标准错误，将不应公摊的公共面积列为公摊。原审判决对被上诉人具体适用上述《规范》及《规程》是否妥当，缺乏实质性审查，事实不清。

　　2.原审认为“上诉人主张依据《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》（建住房〔2004〕74号）缺乏法律依据，理由不足”不能令人信服。上诉人2002年6月10日、8月3日与第三人签订两份《深圳市房地产买卖合同》。合同签订后，第三人向上诉人交付商铺，并提交被上诉人的《竣工查丈报告》（指A版），该《竣工查丈报告》没有把外走廊面积计入上诉人的建筑面积。当上诉人要求第三人退回多余的购房款，第三人要求被上诉人退回多余的地价款时，被上诉人的下属深圳市地籍测绘大队宝安中队于2002年6月28日向地籍测绘大队请示，测绘大队于2002年7月2日回复中队。测绘中队根据测绘大队的回复，重新进行查丈。上诉人与第三人签订房地产买卖合同的行为和双方对房地产买卖合同的履行，以及被上诉人重新进行竣工查丈（包括被上诉人内部之间的请示和批复），均发生在建设部发出上述通知并开始执行（即2002年5月1日）之后。原审判决认为不能适用该通知，没有法律依据。根据该通知第三条第（八）项之规定，涉案一层商铺外走廊应是不计算建筑面积的。原审判决没有充分理解被上诉人确认上诉人商铺建筑面积的组成。上诉人商铺建筑面积由套内建筑面积和分摊公用面积两部分组成，公用面积又分为应分摊的公用面积和不应分摊的公用面积，不应分摊的公用面积即使计算建筑面积，也不应由不应分摊的建筑来分摊。本案商铺外走廊属于不应分摊的公用面积，即使计算建筑面积，也不应将面积计入商铺的建筑面积。综上所述，不管是否适用建设部《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》，也不管是否计算涉案外走廊的建筑面积，根据《深圳市房屋建筑面积测绘技术规程》的第3.5、3.21条第2款的规定，上诉人所购商铺的外走廊属于不应分摊的公用面积，不应计入商铺的建筑面积。被上诉人将不应计入公摊的面积列入公摊，计算建筑面积，适用法律错误。原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原审判决，判决撤销被上诉人的具体行政行为，并判令被上诉人重新作出具体行政行为。

　　被上诉人答辩称：（1）上诉人没有完整引用《深圳市房屋建筑面积测绘技术规程》。该《规程》虽然有第3.5、3.21条第二款的规定，但在第三款又规定，当第一层全部为商铺且各商铺均向走廊（或檐廊）开门时，走廊（或檐廊）的建筑面积列为第一层各商铺应分摊的公用面积。答辩人认为，本案涉案的房产全部为商铺，且均向走廊开门，完全符合3.5、3.21条第三款的规定。（2）建设部《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》不适用于本案涉及的查丈报告。该《通知》于2002年5月1日才开始执行，而本案涉及的建筑物于2001年5月29日取得建筑工程规划许可证，2002年4月进行竣工查丈。虽然答辩人对竣工查丈报告有过纠正，但这只是对2002年4月查丈报告的某种修正，并不是新查丈报告。根据不溯及既往的一般法律原则，该《通知》不能适用于本案。（3）建筑工程规划许可证中所记载的建筑面积只是规划，事实上应以竣工验收的面积为准，故上诉人在上诉状中提到的建筑工程规划许可证上的面积与本案无关。综上，被答辩人的上诉没有事实和法律依据，不能成立，一审判决正确。请求二审法院维持原判、驳回上诉。

　　一审第三人述称同意被上诉人的答辩意见。

　　上诉人向一审法院提交的证据材料有：（1）A版竣工查丈《房屋建筑面积分套（单元）汇总表》复印件；（2）深圳市宝安地籍测绘大队《关于“万家灯火”1、4栋建筑面积计算的请示》；（3）B版竣工查丈《房屋建筑面积分套（单元）汇总表》；（4A深圳市房地产买卖合同（预售）》；（5）房地产证。

　　被上诉人在法定期限内向一审法院提交的证据材料有：（1）深规土建许字2001B121号《深圳市建设工程规划许可证》；（2）深圳市地籍测绘大队2002年4月18日所作的《深圳市房屋建筑面积查丈报告》；（3）国家质量技术监督局发布的《房产测量规范第1单元：房产测量规定》；（4）深圳市城市规划设计研究院编制的《深圳市建筑设计经济指标计算规定》；（5）深圳市规划国土局制定的《深圳市房屋建筑面积测绘技术规程》；（6）涉案商铺外走廊的实地照片；（7）建住房〔2002〕74号《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》。

　　一审第三人未向一审法院提交证据材料。

　　上述证据材料均已随卷移送本院。另：上诉人在一审时向一审法院申请调取其提交的证据1的原件，一审法院未予调取；本院在一二审时向被上诉人调取该证据，但被上诉人在限期内未予提交。经审查核实，本院确认，上诉人及被上诉人在一审期间提交的证据均合法有效，可以作为本案的定案证据。

　　本院经审理查明：上诉人与一审第三人于2002年6月10日、8月3日分别签订两份《房地产买卖合同》，约定上诉人购买万家灯火花园1栋0120、0121号商铺，其建筑面积均为60.95平方米，其中套内建筑面积56.10平方米，分摊公用面积4.85平方米。深圳市地籍测绘大队曾委托国家电力公司华东勘测设计研究院深圳分部作出两份审核落款时间均为2002年4月18日的《深圳市房屋建筑面积查丈报告》（即上诉人所称的A版和B版）。A版查丈报告载明上诉人所购两商铺建筑面积均为57平方米，其中套内建筑面积为56.10平方米，分摊公用面积为0.90平方米。B版查丈报告载明上诉人所购两商铺建筑面积均为60.92平方米，其中套内建筑面积为56.10平方米，分摊公用面积为4.82平方米。被上诉人分别于2003年8月28日和2003年9月1日向上诉人发放房地产证，载明两商铺建筑面积均为60.92平方米。B版查丈报告中，被上诉人将涉案一楼商铺外走廊计算了建筑面积并分摊给了上诉人。上诉人不服，遂向一审法院提起行政诉讼。

　　建设部于2002年3月2日发出《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》（以下简称建住房〔2002〕4号文），并从同年5月1日起实施。该通知第二条第（八）项规定，临街楼房、挑廊下的底层作为公共道路街巷通行的，不论其是否有柱、是否有维护结构，均不计算建筑面积。

　　另：据被上诉人一审庭审陈述，被诉查丈报告（即B版）是于2002年7月份修改的，上诉人及一审第三人亦无表示异议，本院予以确认。

　　本院认为：本案被诉行政行为是被上诉人作出B版《深圳市房屋建筑面积查丈报告》的行为。据被诉查丈报告显示，被上诉人将涉案一楼商铺外走廊计算了建筑面积并分摊给了上诉人。各方当事人在一二审调查时，对被上诉人将涉案一楼商铺外走廊定性为无柱外走廊均无异议，本院对此予以确认。因此本案争议焦点在于被上诉人作出被诉查丈报告时未适用建设部颁发的于同年5月1日开始实施的建住房[2002174号文是否正确。

　　根据法律适用的一般原则，作为行政机关的被上诉人在上述通知生效后，作出相关具体行政行为时应当依据当时生效的规范性文件。虽然被上诉人是于2002年4月对万家灯火花园进行实地测绘，且被诉查丈报告（即B版）是于同年7月份修改的，但经查阅卷宗相关资料及对比A版、B版查丈报告，被诉查丈报告修改内容是对建筑面积予以重新测算，涉及到上诉人的实体权益，因而是可独立的新的具体行政行为，故被上诉人仍应当依据2002年7月时的生效规范性文件作出被诉具体行政行为。被上诉人以竣工实地查丈是在2002年4月进行，且被诉查丈报告只是对4月份查丈报告进行修正而并非重作为由认为不应适用建住房〔2002）74号文的主张，本院不予支持。

　　行政机关在适用法律时应当遵循新法优于旧法的一般原则。建住房〔2002〕74号文的实施时间后于深圳市城市规划设计研究院编制的《深圳市建筑设计经济指标计算规定》和深圳市规划国土局制定的《深圳市房屋建筑面积测绘技术规程》，且《深圳市建筑设计经济指标计算规定》第1.0.1条明确了该规定是作为对建设部颁布的有关计算规则和规定的地方性补充，故建住房〔2002〕74号文具有优先适用的效力。由于建住房〔200274号文第二条第（八）项的规定与《深圳市房屋建筑面积测绘技术规程》及《深圳市建筑设计经济指标计算规定》关于无柱外走廊的规定有所不同，而被上诉人迳行适用了后两者规定作出被诉查丈报告，故其有责任举证证明本案涉案商铺外走廊不属于建住房〔2002〕74号文第二条第（八）项所规定的“公共通道”情形。但被上诉人在一审法定期限内仅提交了实地照片，并不能充分证明涉案商铺外走廊不属于“公共通道”。故被上诉人适用《深圳市房屋建筑面积测绘技术规程》及《深圳市建筑设计经济指标计算规定》的相关规定作出B版查丈报告的具体行政行为，证据不足，依法应予撤销。

　　综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，应予撤销。上诉人请求撤销被诉具体行政行为的主张，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项，第五十四条第（二）项第1目的规定，判决如下：

　　一、撤销深圳市宝安区人民法院〔2004〕深宝法行初字第90号行政判决；

　　二、撤销被上诉人将上诉人所购商铺建筑面积确定为60.92平方米的《深圳市房屋建筑面积查丈报告》的具体行政行为；

　　三、被上诉人对万家灯火商住小区1号楼重新作出房屋建筑面积查丈报告。

　　本案一、二审案件受理费合计人民币200元，均由被上诉人深圳市规划与国土资源局负担。

　　本判决为终审判决。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判长邱仲明
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审判员王雅媛
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员王惠奕
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇〇五年十二月九日
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书记员陈亮

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